重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）渝五中法民终字第05269号

上诉人（原审被告）：重庆顺翔建筑工程有限公司，住所地重庆北部新区经开园金渝大道99号1栋1-12-5，组织机构代码77179574-5。

法定代表人：张兴全，总经理。

委托代理人：汤文俊，重庆中钦律师事务所律师。

委托代理人：李燕。

被上诉人（原审被告）：重庆驰旭混凝土有限公司，住所地重庆市江津区双福工业园拆迁安置综合楼A区1幢2-2号，组织机构代码56872573-3。

法定代表人：袁其斌，董事长。

委托代理人：周鹏，重庆捷讯律师事务所律师。

上诉人重庆顺翔建筑工程有限公司（以下简称顺翔公司）与被上诉人重庆驰旭混凝土有限公司（以下简称驰旭公司）买卖合同纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2014年9月12日作出（2014）津法民初字第03007号民事判决，上诉人顺翔公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2012年11月14日，顺翔公司为甲方，驰旭公司为乙方，签订了《重庆建设工程预拌砼供应合同》，约定甲方同意将本工程所需的预拌砼向乙方采购。合同约定：一、工程名称：九龙坡区半山转盘拓宽改造工程二、工程地址：九龙坡区半山转盘三、工程概况：转盘和道路约需混凝土7000立方米四、甲方向乙方订购半山转盘拓宽改建工程施工所需的全部预砼，其强度等级、运输及混凝土单价明细……合计金额（暂定）壹佰伍拾伍万元整五、……（二）预拌砼的结算及付款：1、甲乙双方每月25日结清上月25日至当月24日供应的混凝土款（节点），填写结算单据并签字生效。2、该工程所需混凝土若能在2013年02月05日前浇筑完，甲方应在2013年02年07日前付清混凝土货款，若在2013年02月05日前未浇筑完，则甲方应在2013年02年07日前付清混凝土货款的50%，在2013年03月30日付清该工程所需混凝土的全部货款。……十、违约与索赔：1、任何一方无法定和约定事由单方终止合同的，应向对方赔偿相当于本合同合计金额10%的违约金。2、如甲方未能按本合同约定支付款项，每延误一天，按本合同合计金额的千分之三支付违约金，乙方有权暂停供应砼；延期付款超过30天，乙方有权解除合同，并按本条1款追究甲方违约责任。十一、争议的解决方式：所有因本合同产生或与本合同有关的争议应由双方通过友好协商解决。如果无法协商解决，双方均可向重庆市江津区人民法院提起诉讼，诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担，本条款在合同终止后仍然生效……。该合同首部与尾部的甲方处加盖了名称为“重庆顺翔工程有限公司半山转盘彭文祥项目部”印章，彭文祥在甲方委托代表人处签名，罗泉仑、廖维勇在甲方经办人处签名。

该合同签订后，驰旭公司于2012年11月19日至2013年4月3日期间向顺翔公司半山转盘项目部供应了预拌砼。2013年2月2日、3月7日、4月1日、4月12日双方对货款分批进行了结算，并制作结算清单，结算清单上客户名称为半山转盘拓宽改建工程，施工单位为重庆顺翔建筑工程有限公司，彭文祥、罗泉仑或廖维勇（廖勇）在付款单位栏签名。按结算清单计算，驰旭公司所供混凝土货款共计1000735元。2013年2月6日，顺翔公司通过银行转帐向驰旭公司支付了350000元，摘要为“材料款”。同时，驰旭公司已收2013年4月12日结算清单载明的货款2710元。顺翔公司共计向驰旭公司支付货款352710元，尚欠货款648025元。2013年8月22日，驰旭公司开具了购货单位为重庆顺翔建筑工程有限公司，金额为1000000元的增值税普通发票。

一审另查明，顺翔公司承建了重庆市九龙坡区半山转盘拓宽改造的部分工程，并设立了“重庆顺翔工程有限公司九龙坡区半山转盘拓宽改造工程项目部”。

一审还查明，为了提起本案诉讼，驰旭公司于2014年3月11日向重庆捷讯律师事务所支付律师费6000元。

驰旭公司一审诉称：驰旭公司与顺翔公司于2012年11月14日签订《重庆建设工程预拌砼供应合同》，合同约定由驰旭公司向顺翔公司供应预拌砼，合计金额为1500000元，顺翔公司最迟应于2013年3月30日前付清全部货款。合同签订后，驰旭公司严格按合同约定向顺翔公司及时、足额供应符合其要求的预拌砼。但顺翔公司尚余货款648025元至今未付。同时，根据合同第10条第1款约定，顺翔公司单方终止合同，应按照合计金额的10%计算并承担违约金150000元。驰旭公司通过电话、上门、发律师函等多种方式多次向顺翔公司催收货款，但顺翔公司拒不支付。为维护自身合法权益，特提起诉诉，请求判令：1、顺翔公司支付货款本金648025元；2、顺翔公司支付违约金150000元；3、顺翔公司承担律师费16450元；4、顺翔公司承担全部诉讼费用。

顺翔公司一审辩称：驰旭公司与顺翔公司不存在任何直接经济往来，该案的适格被告是彭文祥。彭文祥与顺翔公司公司并非职务关系，其与公司法定代表人系朋友，顺翔公司没有授权，顺翔公司不予认可合同。彭文祥私刻印章签订合同，并已向公安机关报案。顺翔公司只有重庆顺翔建筑工程有限公司九龙坡区半山转盘拓宽改造工程项目部的印章，没有本案所涉合同的重庆顺翔工程有限公司半山转盘彭文祥项目部印章。顺翔公司确实打款350000元给驰旭公司，但不是驰旭公司所说的合同款，而是受彭文祥的委托向其指定的公司打款，因为顺翔公司与彭文祥存在其他的债权债务。假设双方之间存在表见代理，合同中并无设定单方解除权，即使顺翔公司未按约付款，其无权解除合同，同时对其违约金金额不认可，请求调低。对该合同不认可，对律师费支付条款也不认可，并且律师费应当是实际发生。

一审法院审理认为，本案的争议焦点是顺翔公司是否为本案预拌砼买卖合同的买受人。驰旭公司提交了与顺翔公司半山转盘彭文祥项目部签订的《重庆建设工程预拌砼供应合同》、结算清单、中国工商银行业务回单、增值税普通发票，上述证据相互印证，形成证据锁链，并且顺翔公司事实上也承建了重庆市九龙坡区半山转盘拓宽改造的部分工程，并设立了该工程项目部。故综合上述证据及顺翔公司承建了重庆市九龙坡区半山转盘拓宽改造的部分工程这一事实，能够认定顺翔公司为本案买卖合同的买受人，应由其承担支付货款等民事责任。顺翔公司辨称本案合同涉及的顺翔公司项目部印章系伪造。一审法院认为，双方的买卖合同是否成立，与项目部印章的真伪并无必然联系。顺翔公司辨称向驰旭公司转帐支付350000元系受彭文祥委托。顺翔公司仅提供了彭文祥的授权书复印件一份，无其他相关证据加以佐证，一审法院不予采信。综上所述，顺翔公司的辩称理由不能成立。

关于驰旭公司要求顺翔公司支付违约金的问题。驰旭公司审理中明确主张违约金系依据合同第10条第1款的约定，而该条约定任何一方无法定和约定事由单方终止合同的，应向对方赔偿相当于本合同合计金额10%的违约金。要依据该条约定要求顺翔公司支付违约金，必须证明顺翔公司具有无法定和约定事由单方终止合同的违约行为。驰旭公司的理由是该公司只供应了100万余元的货，顺翔公司就不再要求供货，故顺翔公司单方终止合同。一审法院认为，双方合同约定的合计金额155万元只是暂定，据此不能就认定系顺翔公司单方终止合同。故驰旭公司以此理由要求顺翔公司支付违约金，不予支持。

关于驰旭公司要求顺翔公司支付律师费16450元的问题。本案诉讼系因顺翔公司未按约支付货款引起的，对此双方有约定，律师费由败诉方承担。但因驰旭公司举示的证据证明律师费只实际产生6000元，对此6000元一审法院予主张，超过部分应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、顺翔公司于该判决生效后十五日内支付驰旭公司货款648025元；二、顺翔公司于该判决生效后十五日支付驰旭公司律师费6000元；三、驳回驰旭公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11945元，减半收取5972.5元，由驰旭公司负担1194.5元，顺翔公司负担4778元。

顺翔公司不服该判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回驰旭公司的诉讼请求。其所提出的主要理由为：一、顺翔公司对彭文祥无授权，彭文祥签署争议合同的行为系个人行为，而非表见代理。首先，顺翔公司从未授权彭文祥负责争议合同所涉项目。驰旭公司举示的授权委托书在争议合同签署时已经过期，且该授权委托书为复印件，不具有真实性、合法性、关联性，不能作为有效证据。其次，顺翔公司没有争议合同所涉印章，该印章为彭文祥私刻，且已在审判中被证实为虚假。彭文祥事实上没有获得顺翔公司的任何授权，也不存在足以使驰旭公司相信彭文祥有授权的客观情形，故彭文祥的行为仅属于其个人行为，不构成表见代理。

二、原审法院认定事实不清，顺翔公司没有实际履行争议合同的行为。顺翔公司所举示的彭文祥的授权书，证明顺翔公司系因接受彭文祥的委托而做出的代为打款行为，系彭文祥与驰旭公司的其他债权债务关系打款35万给驰旭公司。打款摘要为“材料款”系就彭文祥要求而做出的备注。结算清单上的付款签名仅为彭文祥、罗泉仑、廖维勇（廖勇）的个人签名，无顺翔公司相关印章。顺翔公司实际也并未收到争议合同货物，也从无确认争议合同应付款的行为。因此，不存在顺翔公司就争议合同已经实际履行的事实。

三、原审法院未追加彭文祥、罗泉仑、廖维勇（廖勇）参加庭审，以查明事实。彭文祥私刻印章并以个人身份签署争议合同。同时，彭文祥与罗泉仑、廖维勇（廖勇）在结算清单的付款栏有签字确认的行为。法院应追加该三人参加庭审，以查明争议合同的实际买受人。

驰旭公司答辩称：1、彭文祥有顺翔公司对他的授权，是表见代理；2、顺翔公司在一审中也承认了有半山转盘工程项目；3、顺翔公司接受了驰旭公司的增值税100万元专用发票；4、顺翔公司认为彭文祥私刻公章的行为没有证据支持，一审中也认定没有私刻行为，顺翔公司也提出公章私刻已经报过警，但也没有举示报警的凭证；5、顺翔公司认为代彭文祥个人向驰旭公司的35万元付款，该付款凭证在一审法院中没有举示原件。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，顺翔公司举示了以下证据：1、2013年2月6日彭文祥向顺翔公司出具的《授权书》原件，拟证明该公司向驰旭公司支付35万元系受彭文祥委托付款，不是向驰旭公司履行《重庆建设工程预拌砼供应合同》的行为。驰旭公司对原件与复印件一致无异议，但认为是顺翔公司单方出示，不能证明顺翔公司与彭文祥的关系，驰旭公司只知道35万元是顺翔公司支付的材料款。2、重庆建筑工程信息网的中标公示信息，拟证明本案所涉工程系该公司中标，工程项目经理是胡克超，除去税金、绿化等，工程造价为600多万元，不可能用155万元的混凝土。驰旭公司对该证据的真实性、合法性无异议，中标单位仅为顺翔公司一家。3、顺翔公司2012年8月15日与南岸区万文五金经营部签订的《供货协议》、《材料结算单》、23份送货单、9份收据；顺翔公司2012年12月11日与高新技术产业开发区婷云建材商行签订的《商品砼采购合同》、《材料销售结算表》、《收款证明》、转账凭证，拟证明本案涉及工程的混凝土是顺翔公司向南岸区万文五金经营部、高新技术产业开发区婷云建材商行购买。驰旭公司认为，南岸区万文五金经营部没有资质生产商品混凝土，且送货单上的混凝土均是C20型的，是低标号的混凝土，不可能用来进行本案的施工；与高新技术产业开发区婷云建材商行签订的《材料销售结算表》载明，购买的均是沥青砼，不能用来进行主体施工。顺翔公司认为，《材料销售结算表》注明沥青砼是因为是高新技术产业开发区婷云建材商行的格式合同，双方合同注明的是商品混凝土，实际购买的也是混凝土。

驰旭公司二审中提交了以下证据：1、重庆市建设工程招投标网的截图。拟证明顺翔公司是九龙坡区半山转盘拓宽改造工程的唯一中标单位。顺翔公司对此无异议，但认为该工程不同方向的匝道、绿化等不是顺翔公司施工。2、驰旭公司向顺翔公司开具的100万元的增值税发票回执单，发票由彭文祥签收。拟证明顺翔公司收到了100万元的发票。顺翔公司对此不予认可，称没有收到该发票。3、发包人为顺翔公司、承包人为廖维勇的《九龙坡区半山转盘拓宽改造工程分项工程承包协议》，拟证明彭文祥在向驰旭公司购买混凝土时向驰旭公司出示了顺翔公司向彭文祥出具的《授权委托书》，同样，在彭文祥与廖维勇签订承包协议时，也出示了《授权委托书》，并且与廖维勇的承包合同是在《授权委托书》的有效期内签订的，以此证明彭文祥为顺翔公司的项目负责人。顺翔公司认为该承包合同是无效合同，因为工程发包需要资质，而彭文祥和廖维勇均无资质，合同存在串联的可能，对真实性、合法性不予认可。即使真实，也只能证明彭文祥与廖维勇的关系，不能证明顺翔公司接受了驰旭公司的货物

二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案双方争议的主要焦点是顺翔公司承建的九龙坡区半山转盘拓宽改造工程是否使用了驰旭公司供应的混凝土。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”照此规定，驰旭公司主张顺翔公司向其购买了混凝土，应当举示证据证明双方存有实际的购销关系。本案中，驰旭公司提交了与顺翔公司半山转盘彭文祥项目部签订的《重庆建设工程预拌砼供应合同》、结算清单，该证据指向的工程均为顺翔公司承建的重庆市九龙坡区半山转盘拓宽改造工程，而驰旭公司举示的中国工商银行业务回单能够证明顺翔公司实际向驰旭公司支付过材料款，加之驰旭公司向顺翔公司开具了100万元的增值税普通发票，上述证据相互印证，形成证据锁链，并且顺翔公司事实上也承建了重庆市九龙坡区半山转盘拓宽改造的部分工程，并设立了该工程项目部。故综合上述证据及顺翔公司承建了重庆市九龙坡区半山转盘拓宽改造的部分工程的事实，能够认定顺翔公司为本案买卖合同的买受人。顺翔公司上诉称本案合同涉及的顺翔公司项目部印章系彭文祥私刻。本院认为，依照上述法律规定，顺翔公司亦应举示相应的证据证明。但审理中，并未举示证据证明本案《重庆建设工程预拌砼供应合同》加盖的“重庆顺翔工程有限公司半山转盘彭文祥项目部”印章系彭文祥私刻的，且双方的买卖合同是否成立，与项目部印章的真伪并无必然联系，因此对其此项上诉理由本院不予支持。二审中，虽然顺翔公司举示了彭文祥向该公司出具的委托其向驰旭公司转帐支付35万元的《授权书》的原件，但顺翔公司并未举示该公司所称的与彭文祥之间另有法律关系并差欠彭文祥款项的证据，对其此项上诉理由，本院亦不予支持。至于顺翔公司提交的与南岸区万文五金经营部签订的《供货协议》、与高新技术产业开发区婷云建材商行签订的《商品砼采购合同》等证据，均不足以推翻或否定与驰旭公司之间建立买卖合同关系的事实，本院不予采纳。

综上，顺翔公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11945元，由重庆顺翔建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　严永鸿

审　判　员　　徐晓瑮

代理审判员　　吴贵平

二〇一四年十二月十一日

书　记　员　　谢　静